Le token natif d'Ethereum, l'ether (ETH), pourrait être à la fois une marchandise et un titre, a affirmé l'ancien commissaire de la Commodities Futures Trading Commission des États-Unis.

S'exprimant dans un épisode du 23 mai du podcast Unchained de Laura Shin, Dan Berkovitz, qui est également l'ancien avocat général de la Securities and Exchange Commission, a déclaré qu'il était légalement possible que l'ETH relève de la compétence des deux organismes de réglementation.

Laura Shin, Dan Berkovitz et Colin Lloyd dans le podcast Unchained. Source : YouTube

La confusion qui règne actuellement sur le statut juridique de l'ether provient en grande partie des déclarations contradictoires de la CFTC et de la SEC. Au cours des six derniers mois, la CFTC a qualifié à plusieurs reprises l'ether, ainsi qu'un certain nombre d'autres cryptomonnaies, de marchandise.

De son côté, la SEC, dirigée par Gary Gensler, n'a pas explicitement attribué de catégorie juridique à l'ether. M. Gensler a déclaré lors d'une audition de contrôle en avril que tout ce qui n'est pas du bitcoin (BTC) devrait être considéré comme une valeur mobilière et a refusé de s'étendre davantage sur le sujet.

Si l'affirmation selon laquelle l'ether pourrait être à la fois une valeur mobilière et une marchandise peut sembler contradictoire à beaucoup, M. Berkovitz a déclaré qu'en raison du chevauchement des définitions juridiques des marchandises et des valeurs mobilières, il est possible qu'un actif soit classé dans les deux catégories.
 « La loi est claire. Un actif peut être à la fois une marchandise et une valeur mobilière. »

M. Berkovitz explique que la confusion vient du fait que les marchandises ne sont pas des éléments purement physiques comme le « blé » ou l'« avoine » et que tout ce qui relève d'un « contrat à terme » peut techniquement être défini comme une marchandise. Cela explique pourquoi le terme « contrats à terme » fait partie du nom même de la CFTC.

Par ailleurs, M. Berkovtiz a indiqué qu'une valeur mobilière, définie par le Securities Act et l'Exchange Act - et comprenant des éléments tels que les billets et les contrats d'investissement - peut également faire l'objet d'un contrat à terme, ce qui la place également sous la responsabilité de la CFTC.

Le principal domaine de compétence de la CFTC est la réglementation des contrats à terme et des échanges de marchandises, tandis que la SEC ne réglemente que les valeurs mobilières. Toutefois, si un produit est à la fois une marchandise aux yeux de la CFTC et une valeur mobilière selon la définition de la SEC, il est tout à fait possible que les deux organismes de réglementation soient compétents en la matière.

Dans le podcast, Collin Lloyd, associé du cabinet d'avocats multinational Sullivan & Cromwell, s'en est pris à l'affirmation de la SEC selon laquelle tout ce qui exclut le bitcoin devrait être considéré comme un « titre » en vertu de la législation fédérale sur les valeurs mobilières.

« Je ne vois rien dans la jurisprudence qui me dise qu'une chaîne de chiffres fonctionnant sur une blockchain peut être nativement une valeur mobilière. », a déclaré M. Lloyd.

« Je pense qu'il faut plutôt se demander si cet actif numérique est vendu dans le cadre d'une opération sur titres. Cela dépend des faits et des circonstances. »

Le cabinet Sullivan & Cromwell travaille actuellement sur l'affaire de la faillite de FTX et a été engagé par Coinbase le 29 avril pour aider l'exchange de cryptomonnaies dans sa bataille contre la réglementation opaque de la SEC.