Un Bored Ape doit-il être considéré comme une valeur mobilière au même titre qu'une action Apple ou Microsoft ? RÉPONSE ? Non !

Winston Churchill, devançant le président de la Securities and Exchange Commission Gary Gensler, a un jour qualifié ce monde de « monde de péchés et de malheurs ». Ajoutons maintenant à la litanie des malheurs la possibilité que Bored Apes, CryptoPunks et bien d'autres tokens non fongibles (NFT) soient considérés comme des titres.

Il existe même des personnes favorables aux cryptomonnaies qui souhaiteraient que les NFT soient considérés comme des valeurs mobilières. Comme nous le soutenons ici, ils ont tout à fait tort en ce qui concerne la plupart des NFT (mais pas tous) pour des raisons à la fois opérationnelles et juridiques.

Comme l'ont écrit deux de nos collègues dans The National Interest il y a près d'un an, « les tokens non fongibles (NFT) typiques ne sont pas plus des titres que les cartes de baseball. Certains investisseurs de premier plan, comme l'entrepreneur canadien Kevin O'Leary, ont déclaré officiellement qu'ils voyaient des milliards de dollars d'investissements potentiels dans les NFT paralysés jusqu'à ce qu'une législation ou une réglementation établisse clairement que les tokens ERC-721 ne seront pas traités comme des valeurs mobilières ».

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Les organismes fédéraux de réglementation et d'application de la loi ont tendance à être emprisonnés par des « antécédents forts », que les psychologues appellent le « marteau de Maslow » : « Si vous n'avez qu'un marteau, tout ressemble à un clou ». À titre d'exemple :

  • La Commodity Futures Trading Commission des États-Unis considère les actifs basés sur la blockchain comme des marchandises virtuelles.
  • La SEC, sous la direction de Gary "Genghis" Gensler, considère presque tout ce qui est basé sur la blockchain, à l'exception du bitcoin (BTC), comme une valeur mobilière.
  • Le Financial Crimes Enforcement Network du département du Trésor américain considère les cryptomonnaies comme de l'argent.
  • L'IRS a récemment déclaré ce qui suit : « L'IRS a l'intention de déterminer quand un NFT est traité comme un objet de collection en utilisant une "analyse de transparence". Selon cette analyse, un NFT est considéré comme un objet de collection si le droit ou l'actif associé au NFT correspond à la définition d'un objet de collection dans le code des impôts. »

Qu'en est-il des tribunaux ? En février, le juge Victor Marrero du tribunal de district des États-Unis pour le district sud de New York (en gros, Manhattan, le Bronx et quelques comtés adjacents) a statué dans l'affaire Friel v. Dapper Labs, Inc. que les NFT de Dapper Labs, appelés "Moments", pouvaient être des valeurs mobilières. Bien que M. Marrero ait reconnu que « tous les NFT » ne constituaient pas des valeurs mobilières, il a ajouté :

« C'est le schéma particulier par lequel Dapper Labs offre Moments qui crée la relation juridique suffisante entre l'investisseur et le promoteur pour établir un contrat d'investissement, et donc une valeur mobilière, en vertu du test de Howey. Et cette relation juridique découle principalement des allégations plausibles selon lesquelles Dapper Labs maintient un contrôle privé sur la Blockchain Flow, qui dicte de manière significative, voire entièrement, l'utilisation et la valeur de Moments ; que Dapper Labs a présenté comme un moyen pour les acheteurs de réaliser des profits substantiels grâce aux faibles prix de vente des packs et à la commercialisation des profits substantiels réalisés par d'autres grâce à la vente sur la place de marché propriétaire de Dapper Labs ; et que sans les efforts essentiels de Dapper Labs pour maintenir la Blockchain Flow et la marketplace, Moments n'aurait pas de valeur. »

Tout va bien - tant que cela n'ouvre pas une cascade de poursuites prédatrices contre des millions de créateurs ou de propriétaires de NFT, ou que cela n'incite pas la SEC à tenter d'étendre sa juridiction encore plus loin. La décision bien motivée de la Cour, bien qu'elle relève davantage de la procédure que d'un précédent contraignant, suggère fortement que la plupart des NFT ne sont pas des valeurs mobilières.

Brian Frye, professeur de droit et artiste conceptuel, a - bizarrement - affirmé publiquement et de manière ludique que les NFT (ainsi que pratiquement tout le reste) sont des valeurs mobilières. De plus, il se réjouit d'un tel résultat, estimant que la SEC adoptera une réglementation légère.

Nous sommes incrédules.

Il affirme également qu'étant donné que le test de Howey « est désespérément expansif », les œuvres d'art, comme les Rembrandt, sont également des valeurs mobilières. Cela m'a rappelé un commentaire fait par un juge de la Cour suprême de l'État de New York à l'avocat du plaignant lors d'une audience à laquelle l'un d'entre nous a assisté il y a près de 40 ans : « C'est un argument qui ne peut tromper qu'un avocat. »

Les NFT apportent authenticité, originalité et unicité à ce qui aurait été une infinité de copies identiques (et donc, la valeur étant déterminée par l'offre et la demande, sans valeur), par exemple, d'une œuvre d'art numérique. La plupart des NFT sur OpenSea sont des œuvres d'art - de "Everydays" de CryptoPunks et Beeple à "Bored" et "Mutant Apes", en passant par d'innombrables œuvres (80 millions, selon l'initiative numérique de la Harvard Business School).

Comme l'a fait remarquer M. Marrero, si un créateur traite les NFT qu'il propose davantage comme un investissement spéculatif que comme un objet que l'on aime, que l'on honore et que l'on chérit, il risque en effet de quitter l'espace sûr de l'art pour entrer dans le champ de mines des valeurs mobilières. Il serait absurde - et vraiment tragique - d'étouffer un marché florissant pour un million d'artistes en imposant des coûts de mise en conformité insoutenables.

Cela dit, comme la SEC de Gensler semble avoir peu d'aversion pour l'absurdité ou la tragédie, appelez le standard du Capitole, demandez le bureau du Whip de la majorité parlementaire Tom Emmer, favorable aux cryptomonnaies, et dites à la personne qui répond de promulguer une loi définissant les NFT, à moins qu'ils ne soient spécifiquement promus en tant qu'investissements spéculatifs, pour être clairement définis comme des produits qui ne sont pas des valeurs mobilières et qui ne relèvent pas de la compétence de la SEC.

Todd White est le fondateur de l'American Blockchain PAC. Ralph Benko est conseiller principal du groupe.

Cet article est destiné à des fins d'information générale et ne doit pas être considéré comme un conseil juridique ou d'investissement. Les points de vue, pensées et opinions exprimés ici n'engagent que l'auteur et ne reflètent ni ne représentent nécessairement ceux de Cointelegraph.