Dans tous les grands litiges, il arrive un moment où l'on se rend compte qu'il est temps de transiger. Une décision ne va pas dans votre sens, un juré fait les yeux doux à votre équipe juridique, le juge indique clairement qu'il est temps d'organiser une conférence de règlement à l'amiable. À la suite de la décision de la juge Analisa Torres dans l'affaire opposant la SEC à Ripple, le temps est venu pour la Securities and Exchange Commission des États-Unis de régler le reste de son affaire contre Ripple Labs - ainsi que son affaire contre Coinbase.

L'attaque de la SEC contre la crypto s'est appuyée sur une définition juridique souple de ce qui constitue un titre devant être enregistré auprès de la SEC en vertu d'un critère juridique établi par la Cour suprême dans l'affaire SEC v. Howey, datant de 1946. Pendant la majeure partie de son histoire, la SEC a utilisé cet outil pour s'attaquer aux fraudes et aux escroqueries pures et simples, avec peu de réalité économique derrière elles. Vous pouvez comprendre pourquoi les juges ont eu tendance à accorder à la SEC le bénéfice du doute et ont rendu le test de plus en plus souple au fil d'une série d'affaires d'escroquerie historiques. L'utilisation de ce test flexible pour lier des projets crypto légitimes est différente et, en fin de compte, les projets crypto n'ont aucun moyen de s'enregistrer.

Mme Torres a jugé que les ventes aux investisseurs particuliers du token XRP (XRP) n'étaient pas nécessairement liées aux efforts entrepreneuriaux de Ripple en tant qu'entreprise et, par conséquent, ont échoué à un élément du test de Howey. Il s'agit d'une variante crypto unique du test de Howey. Lier l'investissement aux efforts entrepreneuriaux de celui qui vend la participation sera plus difficile dans la crypto car les tokens ne représentent pas une participation au capital de l'émetteur. Ainsi, l'acheteur d'un token crypto n'est pas aussi étroitement lié aux efforts du fondateur d'une nouvelle blockchain que les investisseurs en capital dans les entreprises traditionnelles.

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Cela bouleverse les arguments de la SEC contre Coinbase - et Coinbase le sait. Il a envoyé un message fort à la SEC lorsque Coinbase a réinscrit le token XRP dans les heures qui ont suivi la décision de Mme Torres. Cette victoire n'était que partielle, mais elle empêche la SEC de cibler les marchés secondaires des titres crypto, comme les échanges secondaires sur la plateforme de Coinbase.

Toute cette analyse ne commence même pas à explorer les défis auxquels la SEC sera confrontée avec la volonté de la Cour suprême de régner sur les agences administratives avec la doctrine des questions majeures en évolution qui pourrait réduire considérablement la guerre de la SEC contre la crypto.

Les gens spéculent sur ce qui se passera si la SEC fait appel de l'affaire Ripple devant le second tribunal. N'oubliez pas que Ripple pourrait encore gagner devant le SCOTUS. https://t.co/MaWU940Ms1 - BlockProf (@JWVerret) 14 juillet 2023

La meilleure solution pour la SEC est de conclure un accord avec Coinbase. Coinbase a déjà tendu le rameau d'olivier à la SEC il y a un an en déposant une demande de réglementation pour créer un processus de cotation adapté aux actifs crypto. J'ai suggéré la même chose environ six mois plus tôt à la suite d'une audience du comité consultatif des investisseurs de la SEC - que je dirigeais. Le comité a constaté que les tokens crypto ne pouvaient pas s'enregistrer de manière réalisable auprès de la SEC sans adaptation du processus d'inscription.

Il n'y a pas de pénurie d'avocats spécialisés dans les cryptomonnaies prêts à travailler avec la SEC pour mettre au point un régime réglementaire adapté aux tokens de cryptomonnaies. Des centaines d'avocats spécialisés dans les valeurs mobilières, anciens élèves de la SEC ou de grandes écoles de droit, travaillent actuellement dans le domaine de la crypto et pourraient aider la SEC à adapter ses règles de la même manière qu'elle l'a fait par le passé pour les titres adossés à des actifs, les sociétés en commandite principale, les fiducies de placement immobilier et des dizaines d'autres actifs hybrides et véhicules d'actifs.

Bon nombre des obligations d'information prévues par les règles de la SEC concernant les conseils d'administration, la rémunération des dirigeants, les propositions d'actionnaires et les états financiers ne s'appliquent tout simplement pas aux projets crypto. Qui pourrait « enregistrer » l'ether aujourd'hui ? Il n'a ni conseil d'administration ni PDG.

Quels actifs et passifs figureraient au bilan d'une entité déposant des documents sur l'ether, étant donné qu'aucune entité ne contrôle réellement la blockchain Ethereum bien décentralisée ? Rien de tout cela n'est clair.

Et les choses que les acheteurs d'actifs crypto veulent savoir, comme les tokenomics ou les audits de la sécurité de la blockchain ou les smart contracts qui sous-tendent les échanges de la finance décentralisée (DeFi), ne sont pas mentionnées dans les règles de divulgation de la SEC.

Le jeu de la poule mouillée que la SEC a joué avec Coinbase et Ripple doit cesser parce que la SEC est sur le point de sortir de la route. Il existe une meilleure voie, conforme à l'État de droit. Il est temps pour la SEC de travailler avec des avocats spécialisés dans les cryptomonnaies pour développer un régime de cotation et de divulgation des cryptomonnaies qui fonctionne, et d'arrêter de se contenter de dire qu'il suffit d'entrer et de s'enregistrer. Cette approche alternative protégera mieux les acheteurs d'actifs crypto.

J.W. Verret est professeur associé à la faculté de droit Antonin Scalia de l'université George Mason. Il est expert-comptable en cryptomonnaie et pratique également le droit des valeurs mobilières au sein de Lawrence Law LLC. Il est membre du conseil consultatif du Financial Accounting Standards Board et ancien membre du comité consultatif des investisseurs de la SEC. Il dirige également le Crypto Freedom Lab, un groupe de réflexion qui lutte pour un changement de politique afin de préserver la liberté et la vie privée des développeurs et des utilisateurs de cryptomonnaies.

Cet article a été rédigé à des fins d'information générale et n'est pas destiné à être et ne doit pas être considéré comme un conseil juridique ou d'investissement. Les points de vue, pensées et opinions exprimés ici n'engagent que l'auteur et ne reflètent ni ne représentent nécessairement ceux de Cointelegraph.