Pour les avocats représentant l'exchange crypto en faillite, la désignation d'un examinateur indépendant pour mener une enquête sur la faillite de FTX pourrait coûter à l'entreprise plus de 100 millions de dollars sans pour autant apporter un quelconque avantage aux créanciers ou aux détenteurs d'actions.

Ce point de vue a été exprimé le 25 janvier dans le cadre d'une objection à une motion présentée par le syndic des États-Unis en décembre, dans laquelle il était demandé au juge de nommer un examinateur indépendant afin de garantir la transparence de toute enquête et de veiller à ce que ses conclusions soient rendues publiques.

Cette affaire promet d'être fascinante. 4 Sénateurs ont soumis une lettre demandant la désignation d'un examinateur indépendant. Feront-ils plus ? Plusieurs États se sont engagés dans l'affaire FTX. Vont-ils apporter leur soutien à la désignation d'un examinateur indépendant ? La SEC a sollicité l'intervention d'un examinateur indépendant dans l'affaire Enron. Auront-ils quelque chose à dire dans ce cas ? https://t.co/KiSZKYonCD - MetaLawMan (@MetaLawMan) 26 janvier 2023

Les avocats de FTX ont soutenu que les créanciers ne tireraient aucun avantage d'une enquête menée par un examinateur indépendant qui ferait double emploi avec celle conduite par le PDG de FTX, John J. Ray III, un comité de créanciers, les forces de l'ordre et le Congrès. Ils ont également ajouté ceci :

« Il faut s'attendre à ce que la nomination d'un examinateur, dont la mission reste à déterminer, coûte à ces sociétés plusieurs dizaines de millions de dollars. En effet, si on s'en tient aux expériences passées, les coûts pourraient approcher ou être supérieurs à 100 millions de dollars. »

Le comité des créanciers, également connu sous le nom de comité officiel des créanciers non garantis, a déposé sa propre objection à la nomination d'un examinateur indépendant le 25 janvier, en faisant également référence aux coûts exorbitants que cela pourrait entraîner et aux enquêtes déjà en cours de diverses parties.

Dans la motion initiale, le syndic américain avait fait remarquer que si le tribunal tenait à éviter la redondance des travaux, il pourrait permettre à un examinateur de prendre connaissance des travaux existants. De plus, il a ajouté :

« La désignation d'un examinateur peut également contribuer à une résolution plus rapide et plus rentable de ces affaires car cela permettra à M. Ray de se concentrer sur sa mission principale qui est de veiller à la stabilisation des entreprises concernées tout en permettant à l'examinateur de mener l'enquête. »

Les liquidateurs provisoires conjoints des Bahamas et de FTX US se sont également opposés à la nomination le 25 janvier. Ils ont fait référence à une section du code des faillites qui offre au juge la possibilité de nommer un examinateur « selon les circonstances », et ont fait savoir que les coûts et les retards supplémentaires qui pourraient découler de la nomination d'un examinateur la rendent « inappropriée ».

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La nomination d'un examinateur indépendant a été une question majeure tout au long du procès en faillite de FTX. Le 9 décembre, un groupe composé de quatre sénateurs américains, au nombre desquels figurait Elizabeth Warren, a écrit une lettre ouverte au juge John Dorsey du tribunal américain des faillites pour le district du Delaware, dans laquelle elle affirmait que l'avocat de FTX, Sullivan & Cromwell, se trouvait en situation de conflit d'intérêts dans cette affaire et émettait des réserves quant à la capacité du cabinet à produire des résultats de nature à inspirer confiance.

Cependant, le 20 janvier, le juge a statué que le cabinet d'avocats ne se trouvait pas dans une situation de conflit d'intérêts potentiel assez préoccupante pour l'empêcher de continuer à agir en tant que conseil de FTX. Le juge déterminera s'il faut ou non approuver la nomination d'un examinateur indépendant lors d'une audience du tribunal le 6 février.

Les examinateurs indépendants sont souvent nommés par les tribunaux de faillite pour mener des enquêtes sur les aspects particuliers des affaires complexes qui leur sont soumises. Des examinateurs indépendants ont déjà été chargés d'autres affaires de faillite fortement médiatisées, comme celle de Lehman Brothers dans le cadre de la crise des prêts hypothécaires à risque et celle de l'exchange crypto Celsius.