Le 2 juin 2022, la Commodity Futures Trading Commission (CFTC) des États-Unis a engagé une action contre Gemini, la bourse de cryptomonnaie fondée par les jumeaux milliardaires Tyler et Cameron Winklevoss. La plainte allègue notamment que Gemini a fait un certain nombre de déclarations fausses et trompeuses à la CFTC dans le cadre de l'autocertification des contrats à terme Bitcoin, dont les prix devaient être réglés quotidiennement par une vente aux enchères (la « vente aux enchères Gemini Bitcoin »). Dans la plainte, la CFTC a spécifiquement exprimé la position selon laquelle ces déclarations étaient destinées à induire la commission en erreur quant à savoir si le contrat à terme Bitcoin proposé serait susceptible d'être manipulé.

Bien que les frères Winklevoss n'aient pas été nommés dans le procès, la plainte allègue que « les dirigeants, employés et agents de Gemini [...] savaient ou auraient raisonnablement dû savoir que les déclarations et informations transmises ou omises [...] étaient fausses ou trompeuses. » Il s'agit d'accusations graves, si l'on considère que les troisième et douzième principes fondamentaux de la CFTC exigent que les marchés impliqués dans le commerce des produits dérivés, y compris ceux qui cherchent à offrir des contrats à terme sur Bitcoin, aient des politiques et des pratiques garantissant que « les contrats [ne sont] pas facilement sujets à la manipulation» et qu'ils offrent une « protection raisonnable des participants au marché. »

Gemini has issued an official statement in response to the CFTC's action:

« Depuis huit ans, nous avons l'habitude de demander la permission, et non le pardon, et de toujours faire ce qui est juste. Nous sommes impatients de le prouver définitivement au tribunal.»

La réponse des jumeaux fondateurs, cependant, a été un peu moins professionnelle. Cameron Winklevoss a tweeté :

Je répondrai peut-être à ces bêtises quand j'aurai un peu de temps libre. Mais je ne sais pas, peut-être pas, nous verrons. Je suis assez occupé en ce moment. Pour l'instant, tout le temps libre que j'ai, je vais l'utiliser pour voir Top Gun Maverick. J'ai entendu dire que c'était génial!https://t.co/DJwZXQT3EB - Cameron Winklevoss (@cameron) 2 juin 2022

Il est dommage que les fondateurs de Gemini ne prennent pas la poursuite plus au sérieux. Les ramifications de cette fraude potentiellement réelle pourraient ne pas se limiter aux pénalités imposées à Gemini par les tribunaux, mais avoir un impact significatif sur l'ensemble du secteur.

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Quelle est la relation entre cette action et les ETF Bitcoin ?

L'action en justice contre Gemini ne porte pas sur un fonds négocié en bourse (ETF), mais sur des déclarations faites dans le cadre d'un contrat à terme Bitcoin particulier. Elle n'est pas non plus intentée par la U.S. Securities and Exchange Commission, qui n'a pas approuvé un nombre important et croissant de propositions d'ETF Bitcoin. Il s'agit toutefois d'une affaire de manipulation potentielle sur les marchés de la cryptomonnaie.

Le refus de la SEC d'approuver tout ETF Bitcoin sur le marché au comptant a été constant sur deux fronts : À ce jour, aucun ETF Bitcoin sur les marchés au comptant ou physiques (par opposition aux ETF Bitcoin Futures) n'a été approuvé, et jusqu'à présent, la préoccupation constamment exprimée par la SEC est que la tarification du Bitcoin est trop sujette à manipulation pour approuver un ETF Bitcoin. Sans l'approbation de la SEC, les bourses de valeurs ne peuvent pas négocier les produits proposés, qui ne correspondent pas bien aux directives traditionnelles sur les types d'intérêts qui peuvent être vendus sur une bourse de valeurs.

Certes, la SEC a récemment approuvé un nombre limité d'ETF Bitcoin Futures, dont deux en vertu de la même règle que celle sur laquelle s'appuient ceux qui proposent des ETF Bitcoin sur les marchés au comptant. La SEC s'est en partie appuyée sur la décision de la CFTC selon laquelle les ETF Bitcoin Futures pouvaient être cotés sur des bourses réglementées par la CFTC. Dans le cadre du processus de la CFTC, cette agence exige une auto-certification selon laquelle le nouveau produit est conforme aux réglementations de la CFTC et n'est « pas facilement susceptible d'être manipulé ». En termes très généraux, la SEC a conclu que ces ETF Bitcoin Futures sont suffisamment protégés contre la manipulation pour justifier l'autorisation de leur commerce sur les bourses de valeurs mobilières.

L'action actuelle contre Gemini découle d'un comportement qui se serait produit en 2017 et 2018, lorsque la CFTC évaluait la vente aux enchères de bitcoins de Gemini (juste après que la SEC ait rejeté une demande des frères Winklevoss visant à obtenir l'approbation de la SEC pour un ETF Bitcoin). Le fait même qu'une importante bourse de cryptomonnaie américaine qui se positionne comme ayant un dossier de conformité réglementaire semble avoir menti dans sa communication avec les régulateurs renforce encore le point de vue de la SEC selon lequel les marchés de cryptomonnaie sont truffés de fraudes et sujets à la manipulation, et donc, que nous ne sommes pas prêts pour les ETF Bitcoin.

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La cryptomonnaie est-elle vraiment destinée aux criminels ?

La réalité, cependant, peut être très différente, comme le suggèrent à la fois le volume croissant des activités d'application de la loi dans l'espace de la cryptomonnaie (indiquant l'existence d'une surveillance substantielle), et également l'analyse technique de l'activité criminelle dans l'espace (menée par des entreprises indépendantes et montrant des baisses marquées du taux d'activité criminelle). Prenons, par exemple, le rapport Chainalysis de 2022 sur la criminalité liée aux cryptomonnaies. Ce rapport documente une nette diminution de la fraude et des abus en pourcentage de l'ensemble de l'activité des cryptomonnaies.

Néanmoins, les gros titres continuent de rapporter que la valeur monétaire de la fraude en cryptomonnaie a augmenté de manière significative. Il est peut-être compréhensible que les sources d'information formulent leurs articles dans des termes susceptibles d'attirer le plus grand nombre de lecteurs, et il est clair que le vol de 14 milliards de dollars par des escrocs est un titre plus accrocheur que le fait de noter que la criminalité liée à la cryptomonnaie en tant que pourcentage des transactions illicites a chuté à un niveau remarquablement bas de 0,15 % en 2021.

Ce qui est quelque peu surprenant, cependant, c'est la mesure dans laquelle le récit « cryptomonnaie est pour les criminels » continue d'être souligné par certains régulateurs, en particulier à la SEC. Le président de la SEC, Gary Gensler, a comparé l'écosystème de la cryptomonnaie au « Far West », se plaignant que la cryptomonnaie « regorge de fraudes, d'escroqueries et d'abus ». À la mi-mai 2022, Gensler tirait encore la sonnette d'alarme, suggérant qu'il est « nécessaire d'apporter une plus grande protection des investisseurs à ces marchés de cryptomonnaie. » Cela faisait suite à la décision de la SEC de presque doubler la taille de la Crypto Assets and Cyber Unit au sein de son département d'application.

Ainsi, lorsqu'une agence sœur comme la CFTC lance une action coercitive contre un acteur majeur de l'espace cryptomonnaie avec des allégations très détaillées de déclarations fausses et trompeuses suggérant que la manipulation a effectivement eu lieu dans l'espace Bitcoin, cela ajoute de l'huile sur ce feu sur lequel la SEC se concentre continuellement. De plus, la position probable de la SEC selon laquelle les marchés ne sont pas suffisamment matures pour approuver un ETF Bitcoin sur le marché au comptant n'est que renforcée lorsque les fondateurs d'une société de cryptomonnaie faisant face à cette action publient leur dédain sur les médias sociaux.

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Alors, faut-il créer un ETF Bitcoin sur le marché au comptant ?

In October of 2021 and early in 2022, the SEC approved multiple futures-based Bitcoin ETFs. Although these products were already available on CFTC-regulated exchanges, this was still a change in the SEC’s position that the entire crypto market was too susceptible to manipulation to allow exchange-traded products. The significance of the change in position is that the futures and spot markets are so closely linked now that there is no rational basis for concluding that only one of them is sufficiently free from the risk of fraud or manipulation to allow exchange-traded products.

En octobre 2021 et au début de 2022, la SEC a approuvé de multiples ETF Bitcoin basés sur des contrats à terme. Bien que ces produits étaient déjà disponibles sur les bourses réglementées par la CFTC, il s'agissait tout de même d'un changement dans la position de la SEC selon laquelle l'ensemble du marché des cryptomonnaies était trop susceptible d'être manipulé pour autoriser les produits négociés en bourse. La signification de ce changement de position est que les marchés à terme et au comptant sont si étroitement liés maintenant qu'il n'y a aucune base rationnelle pour conclure que seul l'un d'entre eux est suffisamment exempt de risque de fraude ou de manipulation pour autoriser les produits négociés en bourse.

Le 6 avril 2022, la SEC a approuvé un ETF basé sur des contrats à terme et régi par la même réglementation que celle qui s'appliquerait aux ETF au comptant. Elle a approuvé un autre produit de ce type en mai 2022. Bien que l'agence ait explicitement refusé de fournir une « évaluation de l'utilité ou de la valeur du bitcoin [...] en tant qu'innovation ou investissement », elle a conclu que ces deux ETF étaient suffisamment protégés contre la manipulation pour être négociés sur des bourses de valeurs mobilières.

Maintenant que la SEC a décidé que les ETF Bitcoin Futures peuvent être négociés sur des bourses de valeurs réglementées, il ne semble pas y avoir de raison de conclure que les investisseurs américains ne devraient pas avoir la possibilité de participer aux ETF Bitcoin. Ce type d'investissement est largement autorisé dans d'autres pays, notamment au Canada et en Australie. En ce qui concerne l'action coercitive de la CFTC à l'encontre de Gemini, il serait regrettable qu'une réponse cavalière des frères Winklevoss - qui se sont déjà vu refuser par la SEC l'autorisation de proposer un ETF Bitcoin - fasse encore reculer les progrès sur ce front.

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Carol Goforth est professeure de Droit,  titulaire de la Chaire Clayton N. Little à la faculté de Droit de l'Université d'Arkansas (Fayetteville).